四年半前在電影頻道看了部電影：《理智的人》（沒注意英文原名到底是什么，是否可以翻譯成《理性的人》，我看后覺得可以。）看完后我思索了良久，沒想到在中央電視臺能看到如此的片子。

　　這是部法律題材的片子，故事的背景發(fā)生在南非的祖魯人聚居區(qū)。一名公司合伙人白人律師在與妻子渡假的過程中認識了一個位淳樸的祖魯牧牛少年（抱歉，我看完沒記住他們的名字，就以“律師”和“牧牛少年”論吧）。當時律師和妻子露宿在河邊，清晨時牧牛少年趕著一群牛經(jīng)過河邊驚擾了律師。淳樸的少年滿懷歉疚跪地懺悔，乞求律師和妻子的諒解。

　　而當律師第二次見到牧牛少年的時候卻是在一場謀殺案發(fā)的祖魯村莊里面。那位少年手里拿著沾血的斧子，旁邊的婦人抱著頭顱被劈開的嬰兒痛哭；周圍是他們憤怒的族人。

　　在審訊中，牧牛少年處于恍惚的驚恐狀態(tài)中，他一直堅持他殺死的是“提克羅西”，一種祖魯人信仰里的魔鬼。而檢方律師卻懷疑案件是在當時南非常見的“活體謀殺”——跟一種巫術(shù)有關(guān)，兇手殺死孩童，割去他們的生殖器炮制一種所謂的“活體”魔藥。法醫(yī)檢驗的被殺嬰兒的生殖器也被割了。

　　這起案件本來無須多復(fù)雜，在中國還不從重從快處理。牧牛少年是現(xiàn)場被捉的，而且也“供認不諱”，算是情節(jié)惡劣。所謂“提克羅西”一辯不過無稽之談，法庭根本可以忽略。但律師覺得事情不會那么簡單，因此決定為那個少年辯護。

　　辯護首先需要澄清這不是一起“活體謀殺”——要知道，法醫(yī)的檢驗已經(jīng)證明嬰兒的生殖器被割。唯一的漏洞是，在尸體送檢的過程耽擱了一天，而這一天是足夠第三者來做手腳的。但要找出證據(jù)來辯明這一點很困難。律師求助于巫師和民俗教授，他甚至親自嘗試所謂“活體”的魔藥。他親自到祖魯人的村莊取證，而那些族人都敵視他，因為他“縱容”了一個殺人犯。當他弄清楚“活體謀殺”以及村莊的許多情況后，證實了所謂生殖器被割不過是有族人的敵對部落趁機搗亂。

　　把案件從“活體謀殺”中剝離開，剩下的就更困難了。少年信奉“提克羅西”的宗教，在這個宗教了“提克羅西”是邪惡的，它可能幻化成很多東西來侵犯和傷害著他的族人。少年一直都堅信自己殺死的是“提克羅西”，他怎么也想不通，“提克羅西”如何能變成一個嬰孩——恐懼和內(nèi)疚已經(jīng)使這個可憐的少年無法自圓其說。檢方律師也是抓住這一點要求嚴厲地判處這個孩子的罪行。

　　我不知道中國的律師到此為止還有沒有繼續(xù)辯護下去的勇氣；我也不知道中國的法律環(huán)境還有沒有可能聽取辯方律師的陳詞。但南非的律師和法官繼續(xù)下去了。

　　要提到的另兩個重要角色是檢方律師和法官。檢方律師是個黑人，他是個無神論者。他痛心于他的黑人同胞竟然耽迷于虛妄的原始宗教，他希望能喚醒他的黑人同胞的理智/理性；所以他對這起案件很重視，也很投入。他相信，如果法律公正地判決了那個借口“提克羅西”的少年就可以給還沉溺于原始宗教的族人一個教訓(xùn)，或者一個反省的機會。法官則是個70歲的老白人，他一直生活在南非，也是個無神論者，從觀點和立場，他更傾向于檢方的黑人律師，但他依舊給為少年辯護的律師一個機會。

　　當辯方律師搜集越來越多的證據(jù)和證言來表明少年并沒有動機來殺死這個孩子，他僅僅是在以為“提克羅西”在屋子里出現(xiàn)時出于正義和勇敢去殺死那個他們族人信仰中的“魔鬼”。不幸的是，那個跌跌撞撞蹣跚學(xué)步的嬰孩正好在那屋子里面。

　　當時的情形，村莊的族人正在舉行一個驅(qū)邪的宗教儀式，整個村莊都籠罩在一種神秘和恐懼的氣氛中。儀式就是為驅(qū)趕“提克羅西”而準備的。少年的妹妹在屋子里面聽到有響動，于是很驚恐地跑出去告訴她哥哥“提克羅西來了”。這個少年便順手抄了把斧子走進屋子里，他警惕地環(huán)視著屋子里的動靜，當他發(fā)現(xiàn)陰暗的屋子里有個“東西”蒙著頭在搖動時，他舉起了斧子……。他沒想到的是，鄰居家的嬰孩在大人無所知的情況下進了屋子，他想扶著桌子，結(jié)果把桌布拽了下來，整個地籠在了頭上，而此時，少年正緊張地搜索“提克羅西”。

　　檢方律師和辯方律師法庭辯論的焦點就在于：一個信奉“提克羅西”的人是否是個理智的人？檢方律師認為，一個理智的人根本不會去信仰這些荒誕不經(jīng)的東西；而法律不能因為一個人的非理性就從輕判決。辯方律師則相信，一個信奉“提克羅西”的人他同樣可以和我們一樣理智，他的行為并不因為他信奉的對象荒誕不經(jīng)就不是理性的行為。當一個理性的人在錯誤判斷的情況下做出了錯誤的選擇，這只能是誤殺，而不是謀殺。

　　辯方律師如此投入地為少年辯護，因為他認為，這個少年同自己曾經(jīng)犯過的錯誤一樣，只是做出了錯誤判斷罷了。當這個合伙人律師年輕時，曾經(jīng)作為士兵參加過戰(zhàn)爭。在一次戰(zhàn)斗中，他被困在一間屋子里，敵人的火力很猛。在這個陌生的屋子里他聽到一個柜子里有響動，于是就毫不猶豫地向柜子開火……，結(jié)果他打死了一名躲避戰(zhàn)爭的無辜黑人小伙子。他很內(nèi)疚，但同伴們都安慰他：這不是你的錯，在那種緊張的情況下，誰都可能作出錯誤的判斷。這位善良和勇敢的律師相信，如果人們能夠接受他的過錯，也一樣應(yīng)該接受那個少年的“過錯”。公正的法律應(yīng)該有同一個標準，不應(yīng)該因為那個少年信奉荒誕不經(jīng)的宗教而有所偏移。如果法律不能寬容按個少年的過錯，那么自己曾經(jīng)的過錯也一樣應(yīng)該受到法律的制裁。

　　激烈的法庭辯論后，無神論的檢方律師和法官都接受了辯方律師的辯護，他們承認，少年在當時也是出于理智來行為，他的理智和一個無神論者的理智一樣應(yīng)該得到承認和尊重。法律要判處的是他的草率，即使在理智的驅(qū)動下也不能在情況未明的情況下貿(mào)然地舉起斧子。因此，少年因誤殺罪入獄服刑。

　　說實話，這并不是部“好看”的電影，但影片卻給我們提出了一個很有意味的問題：誰是理智的人？僅僅因為他信奉了正確的東西他才可能是理智的？還是無論他信奉什么都可能是理智的人？

　　影片字幕顯示是一部法國片，不過我總覺得應(yīng)該是一部南非的影片。除了演職員表是英文字幕外，整個影片都與南非的社會、民情緊密相扣?；蛘邠Q句話說，我令可認為它是一部南非“主旋律”的影片。

　　當10幾年前南非還因為她的種族隔離而臭名昭著時，我們已經(jīng)在推動社會主義民主的政治改革；而現(xiàn)在南非已經(jīng)因其蓬勃的民主生機而受到世界各國的尊重時，我們卻倒退到臭名昭著的位置。當看到無數(shù)因為信奉不同對象的公民僅僅因為他們沒有信奉官方許可的宗教而受到歧視和迫害時，我就在想，中國人的文明和開化還要被耽擱多久？孫中山以前曾說：“世界之潮流，浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡”，那么，中華民族還要被拽入逆流多久？

　　一個白人合伙人律師僅僅一面之緣就不惜為黑人少年辯護；而中國的知識分子又做了些什么？你可以沉默，但你必須保持清醒。

電影中的法律：從“提科羅什”想到的
 

玲子

 
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5798ef7401008iv4.html
 

 

 

    西恩·瑞恩是一名合伙人律師，他的妻子詹妮弗是一名攝影記者，他們正在非洲的祖魯島上進行徒步旅行，欣賞那美麗的風(fēng)景。在向?qū)ьI(lǐng)他們回家的路上，在一個祖魯村莊中他們目睹了一幕悲?。阂粋€孩子的頭被劈開，十八歲的被告祖魯男孩塞夫則心虛地站在一邊，手里握著血淋淋的斧頭。當西恩發(fā)現(xiàn)這男孩兒殺的不是一個孩子而是一個邪惡的小妖怪時，他才知道在當?shù)刈骠斘幕羞@妖怪帶給人們莫大的恐懼，他決定保護塞夫，提出這種行為是因為無知而不是精神錯亂。約翰·溫頓法官負責(zé)這次審判，而在他看來這案子是一件懸案，便準備結(jié)案，西恩的決心和一位祖魯巫師的證據(jù)使法官在定罪上產(chǎn)生了猶豫。隨著故事的展開，西恩本身的動機也變得越來越明朗，而且新的證據(jù)也隨之出現(xiàn)……這就是影片《祖魯邪靈》講述的故事。在適用法律的精彩里，該片最引人注目的是律師西恩·瑞恩與首席法官約翰·溫頓之間的精彩辯護。律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)在于能否找到辯點，而西恩是位真正的律師，英美案例法程序下出庭的律師。

 

    這里，好象有法官造法的潛寓意。首席法官約翰的發(fā)言可以看出端倪：你說被害人是因為信仰“提科羅什”才殺人的，那幺即是這個信仰是真實的，那他也應(yīng)該是個理智的人，對自己的行為負責(zé)，先開燈，再確定是否處理他的“提科羅什”（即祖魯人信仰中的魔鬼），而不是抄起斧子，砍向你意識中的“提科羅什”（實際上是一個一歲的被害人，劇中的男孩）（這似乎順理成章）！，否則我所判決的案例將被沿襲，以后任何一個人都可以以自己的內(nèi)心宣稱自己受到什幺邪魔的驅(qū)使而殺人的。

 

    那么就讓我們來了解下法官造法的法律機理吧。通常認為，英美法系的法官造法是普遍被適用的，因為立法的零碎性和即時性，沒有存留如大陸法系那樣鴻篇巨制的成文法典和體系，維持先例是必然的，沒有人創(chuàng)造“先例”，也就無所謂“維持”。在傳統(tǒng)教科書上，我們都理所當然地認為，法是人創(chuàng)造出來的，是人定法，但事實上，法屬于“發(fā)現(xiàn)”，還是“發(fā)明”，至今仍被上升到哲學(xué)的高度來認識。換句話說，法是什幺?法是“自然之物”還是“人造之物”？千百年來一直被學(xué)者們思考著、爭論著。我們有《法經(jīng)》、《摩奴法典》、《十二銅表法》、甚至近現(xiàn)代的《法國民法典》、《德國商法典》等，這不足以闡釋“法為人造”的命題。在道家學(xué)說里，明顯地趨向于“道法自然”，也就是“大自然”才是法律得以產(chǎn)生的母本；無獨有偶，赫拉克里特曾經(jīng)把自然法稱為“神的法律”，他認為人類的一切法律都依存于“神的法律”，而“神的法律”是支配一切，滿足一切，也超越一切的；亞里士多德則認為，自然法是反映自然存在秩序的法，而人類的夫妻關(guān)系等社會關(guān)系就應(yīng)當由自然法來調(diào)整。這里，我們不難看出，其實法律和道，規(guī)律，正義等概念是同義語。注意，這里夫妻關(guān)系的調(diào)整不是所謂現(xiàn)在的法律，而是道德范疇，古人和我們在法律的外延界定上，要廣得多。

 

    當然，此法非彼法。政府作為國家之主出現(xiàn)后，我們開始了“社會契約”（盧梭觀點），也如人權(quán)論者一樣，把自己的“天賦人權(quán)”交給政府打理，國家是契約的另一方。如有了納稅，就要有服務(wù)于百姓并享受百姓納稅的理性政府一樣。如今，政府造法可以說是第一要著，無論馬克思還是別的學(xué)者，都不否認這一點。我國屬大陸法系國家，立法是國為先，法官自然沒有立法權(quán)的了。但是，這不意味著法官對于法律的適用是被動的，除了向最高院尋求無依據(jù)的法條如何判案外，適法本身也產(chǎn)生案例，具有間接的參照作用。一個受教育權(quán)被侵犯的女孩成為中國第一案的憲法適用的援引先例――齊玉苓教育權(quán)案只是我國憲法間接適用的一個案例, 孫志剛案件再次掀起有關(guān)憲法人格平等權(quán)適用的再次討論和收容法的改寫。這些有的涉及適法，有的涉及民間造法。無論如何，它的積極作用是里程碑性質(zhì)的，那就是一點真實造法的依據(jù)：立法和適法以及與此相關(guān)的互動才使法律前進。所以，此片中的適法也牽扯到我國立法體制的改革（可能作用不亞于日本的明治維新），必須自上而下的移植或者參照，我們不否認政府立法的優(yōu)先級，但民間，學(xué)者的思路可以更活泛和可行，它直接關(guān)乎適法的好壞和評價，為什么環(huán)境有檢測評價制度，立法和適法則不能借用呢？法不是單純的定性研究，定量分析也必不可少，不可僵化于法條之間的拘囿而抱殘守缺。祖魯人的案件判決如果沒有了這一點，那將是一個遺憾和空白，也沒法給筆者如此的啟發(fā)。我們的法官在適用法律的過程中，不是照貓畫虎的搬法條者，對號入座，而是有頭腦的技術(shù)者，怎樣將案子的判決更貼切而使死條文變活，符合道義和規(guī)定性。

 

    說到這里，我為徐霆案的初審判決結(jié)果悲哀。我曾經(jīng)回答過朋友的提問。

 

    第一、同意所言；此案判無期，有失偏頗；說到底是銀行方面存在過錯，也應(yīng)承擔(dān)絕大部分責(zé)任；況且未受損失；單憑當事人揮霍數(shù)額巨大定刑也不妥。第二、刑法盜竊罪適用不恰當，屬類推；而我國早已確定了“法無明文規(guī)定”不構(gòu)成犯罪的“無罪推定”原則，類推業(yè)已被取締，適用此款顯屬無根據(jù)；第三，盜竊罪構(gòu)成是以“趁人不備，秘密竊取數(shù)額較大的財物的行為”為構(gòu)成要件的，此當事人并未秘密竊取，而是在公開取款機上取款，只是取款機出了故障，才導(dǎo)致多出本人存儲的款項數(shù)額，恰好構(gòu)成“數(shù)額巨大”，銀行對于取款機故障存在過錯（安裝人連帶責(zé)任），此當事人不合乎盜竊罪構(gòu)成要件，不構(gòu)成盜竊罪；第四，本人認為，此案和無意中撿到他人巨款不歸還一樣，不構(gòu)成盜竊罪，而是構(gòu)成侵占罪，并且構(gòu)成民法上的“不當?shù)美?，至多判幾年，并予以懲戒，?zé)令其歸還；或者延期支付得了。

 

    此案的難點在于我國尚未有此案的先例。但依照法官適法和比附，侵占罪是貼切的（我國成就這一罪名的范圍太小，放在主體是利用自己的職務(wù)上的便利職務(wù)的侵占里，有點狹，可以拓寬到普通主體揀物不還的惡意占有情形下，這沒有什么性質(zhì)不同），可以站得住腳的。許霆被判過重,記者發(fā)現(xiàn)在英國版“許霆取款案”中被告惡意取款13萬英鎊刑期只有12-15個月，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院王志祥教授接受和訊網(wǎng)采訪時表示：ATM機執(zhí)行的就是金融機構(gòu)的意志，就相當于代表銀行，通過ATM機操作取款和通過銀行操作取款是一樣的，它是金融機構(gòu)的一個代表?，F(xiàn)在我們的銀行有好多種方式，ATM機、網(wǎng)上銀行等，這些都可以視為金融機構(gòu)特殊的載體。在現(xiàn)實當中，“金融機構(gòu)”不一定非要狹窄地理解為一定有人在那辦公，關(guān)鍵要看它是否處在金融機構(gòu)的管理控制之下。（新華網(wǎng)）?？梢娦谭ā氨I竊金融機構(gòu)”法條的適用也是過寬了。適用退后一步，如果造法，可以據(jù)此案例成就小類罪名。

 

    另外，《祖魯邪靈》里的另一個精彩之處是習(xí)俗和宗教在適法中的混同。我們一直認為適法是結(jié)案的唯一方式，可適法和道德倫理、宗教信仰、習(xí)俗究竟有無關(guān)聯(lián)？答案是肯定的。在甘肅臨夏調(diào)研時，我和司法局的一位女士討論過這一問題?，F(xiàn)實是，在教育資源不足的落后地區(qū)，宗教在解決糾紛中起到了不可忽視的作用。每當發(fā)生草場爭執(zhí)，兩邊當事人大動干戈的時候，如果有當?shù)匕①甑南刃姓{(diào)解，人們的過激行動就會被安慰，除了穆斯林教義的作用外，還有長者的威信所系。在婚姻中糾紛中，也是一樣。在《古蘭經(jīng)》看來和睦是教義，也是道德，當然也合乎婚姻法主旨。第四章說：“眾人啊！你們當敬畏你們的主，他從一個人創(chuàng)造你們，他把那個人的配偶造成與他同類的，并且從他們倆創(chuàng)造許多男人和女人。你們當敬畏真主棗你們常假借他的名義，而要求相互的權(quán)利的主棗當尊重血親。真主確是監(jiān)視你們的；男子得享受父母和至親所遺財產(chǎn)的一部分，女子所得享受父母和至親所遺財產(chǎn)的一部分，無論他們所遺財產(chǎn)多寡，各人應(yīng)得法定的部分；析產(chǎn)的時候，如有親戚、孤兒、貧民在場，你們當以一部分遺產(chǎn)周濟他們，并對他們說溫和的言語?！保ㄋ×嶙訉τ谧诮谭ㄑ芯坎欢啵弥谎云Z）但我們看出里面的教義和法律主張的夫妻義務(wù)，財產(chǎn)分割，婚姻家庭關(guān)系原則的和諧并無二致。英國行為社會法學(xué)家布萊克也做過此方面的研究，在哈萊姆地區(qū)的黑人犯錯時，也有類似于酋長的長者按照其宗教和習(xí)俗化解掉的。它可以一定程度上避免爭執(zhí)升級為犯罪。在影片中被信仰的“提科羅什”雖然不是完整的宗教教義里的邪惡化身，但信仰和極度的恐懼感迫使十八歲的被告祖魯男孩塞夫行為失控，可以成就過失殺人的罪名，但無動機，或者說是行為人意外之事。這表明了心理因素和信仰的負情緒下的悲哀。我們可以避免它，取舍積極的東西來用以輔佐法律的實施。

 

 

2008-2-5

有特殊信仰并不代表就擁有了赦免的特權(quán)，即便你和你的民族對你的信仰理智地堅信著從而理智地做出了相應(yīng)行為，也并不代表你是無罪的。就像法官所說的，希特勒以及他們的前政府所犯下的種種罪行，難道不是打著真誠美好的信仰旗號嗎，即便他們的信仰是真誠的，難道就能開脫嗎。你堅信你殺的是提科羅舍，難保以后會有無數(shù)殺人犯宣稱自己是受了上帝/基督/安拉等的驅(qū)使，法庭的標準何在。西波確實是個善良的孩子，只可惜他的信仰太陳舊過時，判其誤殺是必須的，這正是他開始接受現(xiàn)代文明的大好時機。